来源：财经导报 作者：王康宁
基本案情
２００２年１２月１２日，某市国税稽查局在对本市一家轧钢厂的纳税情况进行检查时，发现了该厂２００１年度利用多记进项税额的方法偷逃增值税、城市建设维护税３９．７８万元的事实。该厂２００１年度应纳税总额为２１８万元，其偷税比例达１８．２５％，已涉嫌构成偷税罪。根据该省国税局制定的《重大税务案件审理办法》，该局局长签字后向市国税局重大案件审理委员会移交了该案。
意见分歧
市国税局重大案件审理委员会对该案进行审理后，认定稽查局所查的问题事实清楚、证据确凿，但在将案件移送公安机关前是否应对该厂偷税行为进行处罚上发生了意见分歧。
一种意见认为，《税收征管法》第六十三条第一款规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”因此，税务机关对涉嫌构成偷税罪的，可以先处罚款再向公安机关进行移送。
而另一种意见则认为，《税收征管法》第六十三条第一款应当包含两层含义：其一，对偷税但未涉嫌构成偷税罪的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；其二，对涉嫌构成偷税罪的，税务机关只能追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，而不能对偷税行为处以罚款，应当移送司法机关依法追究刑事责任。司法机关免予追究或者不予追究刑事责任的偷税行为，税务机关再依法进行处罚。因此，税务机关对涉嫌构成偷税罪的违法案件，不可先行处罚再移送司法机关。
法理分析
我们知道，《行政处罚法》所要调整的是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序但未构成犯罪的一般违法行为；而《刑法》所调整的则是在中华人民共和国领域内构成犯罪的违法行为。显然，对未构成犯罪的违法行为应当适用《行政处罚法》的有关规定进行行政处罚，而对构成犯罪的违法行为则应适用《刑法》的有关规定进行制裁。也就是说，涉嫌构成犯罪的违法行为已经不属于《行政处罚法》调整的范畴。
对于涉嫌构成偷税罪的违法行为税务机关能否先行处罚的问题，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》明确规定：“对犯本规定之罪的，由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款。对依法免予刑事处罚的，除由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款外，处不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款五倍以下的罚款。”《刑法》于１９９７年３月１４日进行修订，增设危害税收征管罪，并于１９９７年１０月１日颁布实施后，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》涉及的有关行政处罚和行政措施的规定仍继续有效。而且，２００１年７月９日发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第３１０号）第十条明确规定：行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关规律、法律或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。《行政处罚法》第七条第二款和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第一款都明确规定：违法行为构成偷税罪的，行政执法机关应当依法将案件向公安机关移送，不得以行政处罚代替刑事处罚。
本案虽不存在以罚代刑的问题，但对明显涉嫌构成犯罪的偷税行为，税务机关则不应再以《行政处罚法》的规定进行处罚，而应当在依法追缴税款、滞纳金的情况下，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的有关规定，将案件移送司法机关，依照《刑法》规定追究刑事责任。
