基本案情：
某市水电开发公司，承接一项水利水电枢纽工程建设，工程总承包额为2．4亿元，其中分包出去的金额为1．9亿元。开发公司与分包人在工程承包合同中约定：工程所需沙石、水泥、钢筋、燃料及动力，由开发公司按照合同约定的价格统一购买，价款由开发公司在分包出去的工程承包额中扣除，然后与分包方进行结算。在分包出去的工程中，由开发公司购买的材料、燃料及动力价款共计0．9亿元，按照《营业税暂行条例》规定，该公司应申报缴纳营业税720万元，工程竣工后，经税务机关检查，开发公司仅申报缴纳营业税450万元，其中代扣代缴营业税300万元。其行为已经构成偷税，但在是否应当移送的问题上，税务机关内部存在两种不同的观点。
争议：
一种观点认为：本案应当移送司法机关处理。其理由是，纳税人、扣缴义务人的税收违法行为一旦触犯《刑法》，税务机关就必须依照《税收征管法》第七十七条规定，移交司法机关追究其刑事责任。本案中，工程总承包人为市水电开发公司，开发公司为“建筑业”营业税纳税义务人。根据《营业税暂行条例》规定：“建筑业总承包人将工程分包或转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或转包人的价款后的余额为营业额。”本案中，开发公司的总承包额为2．4亿元，分包额为1．9亿元，但实际付给分包人的价款应该是1亿元，因为要减去开发公司购买的0．9亿元的材料、动力价款，这部分价款根本就没有付给分包人，其构成了总承包人的计税营业额，而不是分包人的计税营业额。因此，这部分营业税应由总承包人即水电开发公司缴纳，而开发公司在申报税款时并未进行申报缴纳。根据《税收征管法》的规定：纳税人进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。本案中，开发公司共偷税270万元，且所偷税款占开发公司应纳税款420万元(720万元-300万元)的64％，其行为已涉嫌偷税罪，应当移送司法机关处理。
另一种观点认为：本案涉嫌犯罪不成立。其理由是，根据《营业税暂行条例》第五条第三款规定，建筑业的总承包人将工程分包或转包给他人的，以工程全部承包额减去付给分包人或转包人的价款后的余额为营业额。本案中，开发公司总承包额为2．4亿元，而其分包出去的工程造价为1．9亿元，那么开发公司计税营业额应为0．5亿元，应当中报缴纳的营业税为150万元，对这部分税款，公司已进行了申报缴纳。
同时，《营业税暂行条例》第十一条第二款规定：“建筑业实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人。”所以，开发公司既是“建筑业”营业税纳税义务人，同时又是“建筑业”营业税法定扣缴义务人。按照《营业税暂行条例实施细则》规定，纳税人从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额均包括工程所用原材料及其他物资和动力的价格在内。也就是说，分包人是建筑业纳税人，其建筑过程中所用的由开发公司购买的材料、燃料和动力价款在计征营业税时必须包括在内，但开发公司在代扣税款时并未包括这0．9亿元，从而造成少扣缴营业税。对扣缴义务人这种未作为的行为，根据《税收征管法》第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款50％以上3倍以下的罚款。”所以本案中，对于扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款的行为只能给予行政处罚，而并不构成犯罪。
案例分析：
本案例争议的焦点在于，0．9亿元的材料款到底是组成总承包人的计税营业额，还是组成分包人的计税营业额。只有辨别清楚这个问题，才能对该案进行定性。
按照《营业税暂行条例实施细则》的规定，包工不包料者也需将材料价款并入营业额，这主要是考虑到建筑业一般多采取包工包料的方式经营，但个别采用包工不包料的方式经营，为平衡包工包料与包工不包料之间的税负，也为防止少数纳税人钻政策空子，制定了这一特殊规定。所谓包工包料与包工不包料，均是指建设单位与建筑施工企业的承包方式，而不是指总承包人与分包人之间的承包方式。总承包人的营业额应以全部承包额减去实际付给分包人的价款后的余额为营业额。所以，本案中市开发公司已涉嫌偷税罪，应当移送公安机关处理。
来源：中税网
